El ejercicio del Derecho de suscripción preferente: Una crítica al mecanismo regulado en el Art.208 LGS


Por: Víctor Herrada Bazán

I. Planteamiento del problema

El derecho de suscripción preferente es uno de los derechos mínimos que la ley reconoce al accionista de una sociedad anónima, así como en otras formas societarias (como en la sociedad comercial de responsabilidad limitada). Su fin es el de proteger al accionista contra la dilución del porcentaje de participación social a causa de una ampliación de capital social con entrada de nuevos accionistas. La LGS reconoce este derecho en sus arts. 95 y 96 como una de las atribuciones mínimas (la norma señala: “cuando menos”) que concede la titularidad de la acción.

En ese sentido, el contenido de este derecho se consolida a través de su ejercicio. En el caso peruano, el art. 207 LGS reconoce el derecho preferente de suscripción de los accionistas en todo aumento de capital por nuevos aportes (se entiende, aportes dinerarios o no dinerarios), así como la posibilidad de su transmisibilidad. Por su parte, el art. 208 LGS establece un procedimiento específico para llevar a cabo el ejercicio de este derecho a través de dos o más ruedas.

El citado dispositivo señala:

El derecho de preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas. En la primera, el accionista tiene derecho a suscribir las nuevas acciones, a prorrata de sus tenencias a la fecha que se establezca en el acuerdo.

Si quedan acciones sin suscribir, quienes han intervenido en la primera rueda pueden suscribir, en segunda rueda, las acciones restantes a prorrata de su participación accionaria, considerando en ella las acciones que hubieran suscrito en la primera rueda.

La junta general o, en su caso, el directorio, establecen el procedimiento que debe seguirse para el caso que queden acciones sin suscribir luego de terminada la segunda rueda.

Salvo acuerdo unánime adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad, el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia, en primera rueda, no será inferior a diez días, contado a partir de la fecha del aviso que deberá publicarse al efecto o de una fecha posterior que al efecto se consigne en dicho aviso. El plazo para la segunda rueda, y las siguientes si las hubiere, se establece por la junta general no pudiendo, en ningún caso, cada rueda ser menor a tres días.

La sociedad está obligada a proporcionar a los suscriptores en forma oportuna la información correspondiente a cada rueda.

Este procedimiento, como es lógico, sólo será aplicable cuando el aumento de capital social no se realice en acto único. La Resolución del Tribunal Registral n. 067-2001-ORLC/TR del 13 de febrero de 2001 señala: “El ejercicio del derecho de suscripción preferente importa que el aumento de capital no se realice en acto único sino en una sucesión de actos que se inicia con el acuerdo de la junta general de aumentar el capital social, luego de lo cual los accionistas suscriben las acciones”[1].

Puedo indicar que la regulación prevista en el art. 208 LGS es fácilmente aplicable a los aumentos de capital social con aportaciones dinerarias, ya que, a mi juicio, el legislador obedece a un dato estadístico: la forma más frecuente de aumento de capital es con cargo a aportaciones dinerarias. A pesar de ello, no se puede desconocer la realidad de que muchas grandes ampliaciones de capital son producto, más bien, de aportaciones no dinerarias, capitalizaciones de créditos u otros conceptos. Considero, por lo tanto, que para estos tipos de ampliaciones la regulación prevista en la LGS, tanto la del art. 208 como la de los arts. 213 y 214, resulta en muchos casos insuficiente. A continuación, voy a analizar el procedimiento general para el ejercicio del derecho de suscripción preferente del art. 208 LGS.

II.Las dos ruedas de suscripción del art. 208 LGS

El art. 208 LGS determina el ejercicio del derecho de suscripción preferente en, por lo menos, dos ruedas. En la primera rueda, el accionista tiene derecho a suscribir las nuevas acciones “a prorrata de sus tenencias a la fecha que se establezca en el acuerdo”. Sobre este citado, se debe entender que cuando la ley hace referencia a “tenencias”, quiere decir “acciones” o “participación accionarial”, ya que dicho término puede referirse también a “patrimonio” o “conjunto de bienes”, los cuales no pueden ser considerados para calcular el monto de suscripción del accionista.

En esta situación, si todos los accionistas ejercen su derecho, la suscripción de las nuevas acciones queda íntegramente realizada en la primera rueda y ya no es necesaria la segunda. Ello se aprecia en el tenor del art. 208 LGS que condiciona la segunda rueda a que hayan quedado acciones sin suscribir en la primera[2].

Por el contrario, si culminada la primera rueda quedan acciones sin suscribir, ellas se ofrecen a los accionistas que suscribieron acciones en aquélla, dando paso a la segunda rueda de suscripción. En ella, los socios pueden suscribir las acciones que quedaron como resultado de la primera, a prorrata de su participación accionarial, pero agregando, para los efectos del cálculo, las acciones suscritas en primera rueda[3].

Personalmente, considero muy cuestionable que se exija, como mínimo, dos ruedas de suscripción para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. En el derecho comparado no existe este requisito en ningún otro país. Y en el análisis de nuestro ordenamiento, no encuentro un motivo que sustente la necesidad de esta innovación del legislador peruano.

En efecto, la exigencia de dos ruedas en la forma de ejercicio de este derecho de preferencia genera más problemas que soluciones. En primer lugar, porque importa la puesta en acción de un mecanismo legal mucho más complejo de lo que sería necesario con un sistema de suscripción preferente más simple, y no por eso menos garantista. Asimismo, este sistema crea un retraso en la puesta a disposición de acciones al público, lo cual podría resultar, muchas veces, más beneficioso para la sociedad (por la necesidad de recibir activos que no pueden ser proporcionados por los mismos socios) y que no tendrá vigencia sino hasta que hayan transcurridos los plazos que la ley prevé para las dos ruedas de suscripción. En palabras de De la Cuesta, “el derecho no tiene como finalidad impedir que entren en la sociedad nuevos socios”[4]. Más aun, acudiendo al fundamento que este derecho mínimo busca resguardar, es cuestionable que el art. 208 LGS posibilite, en la segunda rueda, la suscripción de acciones adicionales a las necesarias para mantener el porcentaje accionarial. Esto extralimita el alcance de este derecho.

En mi opinión, si bien el derecho de preferencia constituye un derecho mínimo de la condición de accionista, su ejercicio debe llevarse a cabo de tal forma que la sociedad pueda mantener vigentes dos cuestiones: el derecho del socio a proteger su participación social y el interés de la sociedad para, si así lo necesita, recurrir al capital de terceros.

Por otro lado, concretando la discusión en la forma de suscripción preferente prevista específicamente en el art. 208 LGS, salta al primer plano la cuestión de si los accionistas que suscribieron parcialmente las acciones en primera rueda pueden intervenir en la segunda. Según Elías Laroza, la doctrina mayoritaria opina que estos accionistas no deben intervenir en la segunda rueda, ya que no existe lógica alguna en el hecho de que puedan hacerlo, cuando no fueron capaces de cubrir toda su cuota en la primera rueda[5].

Aunque esta postura hace una alegación sensata, no podemos pasar por alto lo que nuestra ley expresa al regular este procedimiento. Así, el primer párrafo del art. 208 señala: “Si quedan acciones sin suscribir, quienes han intervenido en la primera rueda pueden suscribir, en segunda rueda, las acciones restantes a prorrata de su participación accionaria, considerando en ella las acciones que hubieran suscrito en la primera rueda” (énfasis añadido).

Como se puede apreciar, la LGS exige como único requisito para participar de la segunda rueda de suscripción, el haber intervenido en la primera rueda.  No se puede asumir, sin más, que tal “intervención” deba consistir necesariamente en una suscripción íntegra de la cuota correspondiente. Pensemos en el siguiente caso: un accionista, durante el plazo de la primera rueda, tuvo problemas de liquidez o de disponibilidad dineraria y, por lo tanto, se vio imposibilitado de suscribir todas las acciones que le correspondían. Sin embargo, dicha dificultad queda superada para la segunda rueda, aunque ya no pueda conservar su proporción en el capital social, desea reducir su pérdida dentro de las posibilidades presentes en esta rueda[6].

Así, cuando la ley pide una intervención de los accionistas en primera rueda para participar de la segunda, todo indica que cumplen dicho requisito quienes hubieran suscrito total o parcialmente las acciones que tenían a su disposición[7]. De esta manera, se puede concluir que, así como el sistema de suscripción regulado en la ley permite (si la suscripción en primera rueda es íntegra y quedan acciones sin suscribir) aumentar el porcentaje accionarial en segunda rueda, tiene más sentido pensar que debería permitir reducir todo lo posible las pérdidas de dicho porcentaje que hayan sido causadas por no suscribir el íntegro de acciones disponibles en primera rueda. Hay que recordar, en todo caso, que el derecho de preferencia busca mantener incólume al accionista ante cualquier nueva emisión de acciones. Si ello no es posible, debería buscar la menor pérdida patrimonial posible[8].

En cambio, siguiendo la lógica de la ley, los accionistas que no suscribieron acción alguna en primera rueda no podrán participar en la segunda[9]. Considero, entonces, que el verdadero ejercicio del derecho de suscripción preferente se lleva a cabo dentro de la primera rueda. La segunda, en cambio, viene a ser un añadido (innecesario, desde mi punto de vista) que por tener origen legal deberá ser cumplido en todo procedimiento de esta naturaleza.

Una vez culminada la segunda rueda, puede darse el caso de que no hayan sido suscritas todas las nuevas acciones. Allí, la LGS señala que la junta general de accionistas puede establecer el procedimiento para la suscripción de las acciones restantes. En este caso, podría colocarse dichas acciones entre terceros, conforme a su art. 212, o podría contemplarse una tercera o más ruedas entre los accionistas suscriptores[10].

III. Referencia del prorrateo: acciones de todos los socios.

Cabe aún analizar un problema adicional. Cuando quedan acciones sin suscribir en primera rueda, la ley establece que los socios que intervinieron en ella pueden suscribir dichas acciones en segunda rueda, a prorrata de su participación accionarial, pero agregando, para los efectos del cálculo, las acciones suscritas en primera rueda. Entonces, el referente para ese prorrateo puede ser:

a)      todas las acciones (antiguas y nuevas) suscritas sólo por los accionistas que participaron en la primera rueda; o,

b)      todas las acciones (antiguas y nuevas) de todos los accionistas de la sociedad, hayan o no participado en la primera rueda y, por tanto, con la posibilidad o no de participar en la segunda.

Si se adoptara la primera referencia, sí existiría la posibilidad de que los accionistas que suscribieron acciones en primera rueda puedan suscribir la totalidad de acciones emitidas por la sociedad. No, en cambio, si se acepta la segunda opción.

Por ejemplo, una sociedad anónima llamada “X S.A.” tiene un capital social dividido en 100 acciones de un valor nominal de S/. 1.00 cada una. Dicho capital se encuentra suscrito íntegramente de la siguiente manera:

 

 

Socio

Porcentaje accionarial

Número de acciones

A

40%

40 acciones

B

30%

30 acciones

C

30%

30 acciones

 

Si “X S.A.” acuerda un aumento de capital a través de la emisión de 100 nuevas acciones, conforme al art. 208 LGS los tres accionistas tienen derecho a suscribir dichas acciones, en primera rueda, a prorrata de su participación social. En el caso concreto, sólo A y C suscriben íntegramente lo que les corresponde en primera rueda (es decir, 40 y 30 nuevas acciones, respectivamente), mientras que B no suscribe acción alguna. En esta situación, la ley establece que en segunda rueda, tanto A como C tengan la posibilidad de suscribir más acciones a prorrata de su participación, pero agregando al cálculo las acciones ya suscritas en primera rueda.

Llegados a este punto, si el cálculo en cuestión debe tomar como referencia el porcentaje de participación en el total de acciones suscritas (antiguas y nuevas), pero sólo por los dos accionistas que participaron en primera rueda al momento en que ésta finaliza, no habrá problema para que ambos puedan suscribir la totalidad de acciones. En efecto, considerando dicha referencia, al momento en que la primera rueda finaliza, A cuenta con un total de 80 acciones y C, con un total de 60. La suma de ambos grupos de acciones es de 140. Por lo tanto, A tiene el 57.1% de dicho monto y con ello, tiene derecho a suscribir ese porcentaje de las acciones que B dejó de suscribir (30). C, por su parte, tendrá derecho a suscribir el 42.9% restante.

 

Primera rueda de suscripción (X S.A.)

Total de nuevas acciones emitidas

100 acciones

Accionista Porcentaje por derecho Acciones suscritas
A 40% de 100 (40 acciones) 40 acciones
C 30% de 100 (30 acciones) 30 acciones
B 30% de 100 (30 acciones) 0 acciones
Acciones sin suscribir 30% de 100 30 acciones

 

Esquema de acciones totales suscritas (antiguas y nuevas), pero sólo por los socios que participaron en primera rueda
Socio Porcentaje accionarial[11] Número de acciones
A 57.1% (40 + 40) = 80 acciones
C 42.9% (30 + 30) = 60 acciones
TOTAL 100% 140 acciones

 

Segunda rueda de suscripción (X S.A.)

Acciones sin suscribir en primera rueda

30 acciones

     
Accionista Porcentaje por derecho Acciones suscritas[12]
A 57.1% de 30 17 acciones
C 42.9% de 30 13 acciones
Acciones sin suscribir 0% de 100 0 acciones
TODAS LAS NUEVAS ACCIONES FUERON SUSCRITAS POR LOS SOCIOS

 

Nuevo esquema social de X S.A.
Socio Porcentaje accionarial[13] Número de acciones
A 48.5% 97 acciones
C 36.5% 73 acciones
B 15% 30 acciones
TOTAL 100% 200 acciones

 

Por el contrario, si el cálculo debe tomar como referencia el total de acciones suscritas por todos los accionistas de la sociedad (hubieran o no participado en primera rueda) al momento en que la primera rueda finaliza, existirá una imposibilidad matemática para que entre A y C suscriban la totalidad de acciones restantes. En efecto, el total de acciones suscritas conforme a la referencia es de 170 (A con 80 acciones, C con 60 y B con 30). En este caso, A ostenta el 47% de este monto, lo que le otorga el derecho de suscribir dicho porcentaje de las acciones que B no suscribió. C, por su parte, tendrá derecho a suscribir el 35.3% de dichas acciones, por lo que quedará un porcentaje de 17.7 % de acciones sin suscribir que tendrían que ser ofrecidas al público, a menos que exista pacto que establezca otra cosa.

Primera rueda de suscripción (X S.A.)

Total de nuevas acciones emitidas

100 acciones

     
Accionista Porcentaje por derecho Acciones suscritas
A 40% de 100 (40 acciones) 40 acciones
C 30% de 100 (30 acciones) 30 acciones
B 30% de 100 (30 acciones) 0 acciones
Acciones sin suscribir 30% de 100 30 acciones

 

 

Esquema accionarial de la sociedad al momento en que la primera rueda finaliza
Socio Porcentaje accionarial[14] Número de acciones
A 47% (40 + 40) = 80 acciones
C 35.3% (30 + 30) = 60 acciones
B 17.7% (30 + 0) = 30 acciones
TOTAL 100% 170 acciones

 

Segunda rueda de suscripción (X S.A.)

Acciones sin suscribir en primera rueda

30 acciones

Accionista Porcentaje por derecho Acciones suscritas[15]
A 47% de 30 14 acciones
C 35.3% de 30 11 acciones
Acciones sin suscribir 17.7% de 30 5 acciones
NO TODAS LAS NUEVAS ACCIONES FUERON SUSCRITAS POR LOS SOCIOS

 

Por tanto, ¿cómo debe interpretarse el art. 208 LGS en este aspecto? A mi juicio, siguiendo la línea de interpretación expuesta, el derecho de preferencia busca mantener indemne la posición del accionista individual ante cualquier nueva emisión de acciones. Si este resultado no fuera posible, el derecho debería buscar que el accionista sufra la menor pérdida patrimonial posible. Por este motivo, opino que el total de acciones a que se tiene derecho a suscribir en segunda rueda debe determinarse considerando la segunda referencia señalada, es decir, a prorrata del número de acciones que todos los accionistas (hubieran o no participado en primera rueda) hayan suscrito hasta el momento de finalizar la primera rueda de suscripción. De esta manera, las acciones que queden sin suscribir deberán ser destinadas al público. Esta situación aminora las consecuencias del menoscabo que sufre la participación social de los accionistas que no hubieran podido suscribir acción alguna en primera rueda. Al tener un accionariado más difundido, se reducen las posibilidades de que exista un poder concentrado de decisión en la sociedad a través de mayorías simples o cualificadas reunidas en la persona de uno o unos cuantos socios.

Por lo tanto, en el ejemplo anterior, el esquema accionarial resultaría así:

 

Nuevo esquema social de X S.A.
Socio Porcentaje accionarial Número de acciones
A 47% 94 acciones
C 35.5% 71 acciones
B 15% 30 acciones
Sin suscribir / Futuros socios 2.5% 5 acciones
TOTAL 100% 200 acciones

 

IV.Conclusiones

La forma en cómo se encuentra regulado el ejercicio del derecho de suscripción preferente en la LGS es muy cuestionable. La exigencia de dos ruedas para su ejercicio no se encuentra recogida en el derecho comparado. Asimismo, en el análisis de nuestro ordenamiento, no se encuentra un motivo que sustente la necesidad de esta innovación del legislador peruano. Dicha exigencia, en la realidad, genera más problemas que soluciones.

En efecto, acudiendo al fundamento que este derecho mínimo busca resguardar, es cuestionable que el art. 208 LGS posibilite, en la segunda rueda, la suscripción de acciones adicionales a las necesarias para mantener el porcentaje accionarial. Esto extralimita el alcance de este derecho. Ya no sólo defiende el porcentaje social del accionista, sino que incluso le da plenas posibilidades de aumentarlo, antes de que las nuevas acciones sean ofrecidas a terceros.

Por lo tanto, el verdadero ejercicio del derecho de suscripción preferente se lleva a cabo dentro de la primera rueda. La segunda, en cambio, viene a ser un añadido (innecesario, desde mi punto de vista) que por tener origen legal deberá ser cumplido en todo procedimiento de esta naturaleza.

Por último, el derecho de preferencia busca mantener indemne la posición del accionista individual ante cualquier nueva emisión de acciones. Si este resultado no fuera posible, el derecho debería buscar que el accionista sufra la menor pérdida patrimonial posible. Por ello, el total de acciones a que se tiene derecho a suscribir en segunda rueda debe determinarse a prorrata del número de acciones que todos los accionistas (hubieran o no participado en primera rueda) hayan suscrito hasta el momento de finalizar la primera rueda de suscripción.



[1] Vid. también, Resolución del Tribunal Registral n. 322-2000-ORLC/TR del 11 de octubre de 2000.

[2] Cfr. Elías Laroza, Enrique; Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú, Normas Legales, Trujillo, 2001, p. 432 y Beaumont Callirgos, Ricardo; Comentarios a la Ley General de Sociedades. Análisis artículo por artículo, 6ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 526.

[3] Cfr. Elías Laroza; loc. cit.

[4] De la Cuesta Rute, José María; “De nuevo sobre el derecho de suscripción preferente de acciones en las sociedades cotizadas” [en línea], en E-prints Complutense, Repositorio virtual de la Universidad Complutense de Madrid. Dirección URL: <http://eprints.ucm.es/12140/1/LIBRO_AEMEC.pdf>, parte 1.

[5] Elías Laroza; op. cit., p. 433. Sigue esta postura Rodrigo Prado, Luis; “El derecho de suscripción preferente”, en Hundskopf Exebio, Oswaldo [Coord.]; Tratado de Derecho Mercantil, t. 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 814.

[6] Propongo este caso sin perjuicio de insistir en que una segunda rueda de suscripción para el ejercicio del derecho de preferencia resulta totalmente innecesaria, por principio, y hasta contraproducente.

[7] Esta forma de ver la cuestión es aplicada en la práctica. P. ej., los avisos de aumento de capital social de la empresa Falabella Perú S.A.A. (publicado en el diario “El Peruano” el día 11 de junio de 2009)  y de la empresa Austral Group S.A.A. (publicado en los diarios “El Peruano” y “Expreso” con fecha 15 de marzo de 2008) prevén el ejercicio del derecho de suscripción preferente en dos ruedas. En ambos avisos, no se requirió que para que un accionista participe en la segunda rueda de suscripción haya sido necesario que suscriba íntegramente el número de acciones que disponía en primera rueda.

[8] Por dicho motivo, disiento de Elías Laroza (loc. cit.) cuando plantea que, en todo caso, lo usual es que el estatuto reglamente esta situación.  Así, dicho autor señala la posibilidad de que se establezca, en la norma estatutaria, que sólo pueden intervenir en ruedas posteriores, los que cubrieron el íntegro de su capacidad de suscripción en la primera rueda. Cabe recordar que una disposición estatutaria no puede ir contra lo previsto en la ley.

[9] Cfr. también Beaumont Callirgos; op. cit., p. 526.

[10] Cfr. Elías Laroza; loc. cit.

[11] Los porcentajes expresados son aproximados.

[12] Estos montos de acciones son redondeados: de 17.13 a 17 y de 12.87 a 13.

[13] Los porcentajes expresados son aproximados.

[14] Los porcentajes expresados son aproximados.

[15] Estos montos de acciones son redondeados: de 14.1 a 14 y de 10.59 a 11.

 

Víctor Herrada Bazán es Profesor Asistente de Derecho Mercantil en la Universidad de Piura.