Ita Ius Esto - Revista de Derecho integrada por alumnos de la Universidad de Piura

¿Qué hacemos después de la huelga (ilegal) de maestros? La contratación excepcional de docentes y las posibles medidas disciplinarias

 

Por: Ana Cecilia Crisanto Castañeda*

 

Todos hemos sido testigos de las dimensiones que ha alcanzado la huelga de maestros en nuestro país. Todos nos hemos visto afectados, de manera directa o indirecta. Para un abogado laboralista esta realidad es la evidencia de que a veces el Derecho, no basta… pero hay que persistir en el intento.

La regulación de la negociación colectiva y el ejercicio del derecho de huelga están reconocidos en nuestra Constitución (art. 28 y 42 CP) y en normas internacionales (Convenio 151 OIT). No obstante, el Derecho exige que se aseguren al menos “servicios mínimos” (no son servicios esenciales, según los estándares de la OIT, pero ese es otro tema[1]) en una actividad de relevancia pública como es la de Educación. Pese a ello, ha existido la ausencia absoluta de los profesores en las aulas. El Derecho permite la contratación válida de personal temporal de reemplazo ante el incumplimiento de la cobertura mínima de los servicios educativos. Sin embargo, la realidad es que se ha notado la inacción de la Administración Púbica en este punto, entre otras razones, por la dispersión normativa en este tema y su inadecuada regulación.

Al respecto, la norma reglamentaria considera que la continuidad mínima del servicio se asegura con la presencia del “Director y el Sub Director… de las instituciones educativas”[2], cuando en realidad lo que garantiza la continuidad mínima de las clases, es la presencia de docentes, no solo de los directivos. Mientras se realicen las modificaciones o aclaraciones normativas necesarias, es importante observar las reglas de juego actuales. En esa línea, la aplicación sistemática de las normas nacionales de Derecho Colectivo permite defender que para el sector educación se debe seguir el procedimiento descrito en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, para el establecimiento de servicios mínimos durante la realización de una huelga[3].

El Derecho permite la realización legítima de una huelga, siempre que se declare procedente -por cumplir los requisitos legales para su convocatoria- y se realice de manera pacífica. Sin embargo, la realidad es que la huelga de maestros se ha realizado a pesar de haberse declarado “improcedente” y además con conductas violentas y lesivas de algunos huelguistas que han desnaturalizado la finalidad del paro de profesores. Por ello, el Derecho exige que se declare ilegal una huelga realizada pese a no haber cumplido los requisitos para su convocatoria o “por haberse producido…, tomas de local, obstrucción de vías o carreteras y violencia sobre bienes o personas”[4]. Por tales motivos la medida de fuerza docente tiene a estas alturas la calificación de huelga “ilegal”.

Asimismo, el Derecho obliga a que luego de declararse la ilegalidad de la huelga, los maestros se reincorporen al trabajo; de lo contrario, incurrirían en falta grave sujeta a sanción[5]. Sin embargo, la realidad es que muchas aulas siguen vacías y los maestros continúan marchando en las calles, con el consecuente perjuicio a los estudiantes. En estos casos, las normas han previsto la existencia de un “Padrón Nacional de Docentes Alternos”[6], que estaría compuesta por profesionales de la educación inscritos y aptos para ser llamados cuando el servicio público educativo se suspenda de manera irregular[7]. Pero la realidad es que “las regiones no tienen ese padrón de profesores de reemplazo”[8].

Así las cosas, lo cierto es que, con huelga o sin ella, legal o ilegal, el año escolar de la Educación Básica Regular no podrá culminar en diciembre y serán necesarias una cantidad de horas pedagógicas adicionales para cumplir los objetivos.

Con este panorama, el Gobierno Central no ha visto otra salida que recurrir a una vía alternativa. A través del Decreto de Urgencia Nº 012-2017[9] ha autorizado la contratación excepcional y temporal de docentes. De todas formas, no parece que esta sea la solución al conflicto colectivo, pero sí al menos garantiza la continuidad de las clases, hoy suspendidas por la huelga (ilegal) de maestros. Es importante que las autoridades actúen rápidamente al respecto, por los estudiantes y -quizá- para persuadir a los profesores a volver a las aulas. Esta medida parece estar dando resultado, pues desde que se anunció, a día de hoy el 50% de maestros (180 mil aproximadamente) ya han retornado a sus localidades[10].

La columna vertebral del Decreto de Urgencia Nº 012-2017 es el “Plan de Recuperación de Horas Efectivas”, elaborado y aprobado por los Gobiernos Regionales. En función a dicho plan los Gobiernos Regionales podrán determinar: el número de docentes a contratar (contrataciones directas de “servicio docente excepcional”) y la duración de dichos contratos, pues su vigencia está supeditada a la culminación de tal plan (art. 5.2). Estos docentes serán seleccionados del “cuadro de mérito de[l] proceso de contratación docente 2017” [11] y solo en su defecto, se contratará, docentes o profesionales de otras disciplinas o personas con experiencia práctica en docencia (art. 5.2). Por otra parte, la norma deja abierta la posibilidad de que sean los mismos profesores nombrados y contratados que participaron en la huelga los que realicen la “recuperación efectiva de las horas de clases dejadas de laborar”, contribuyendo así al “Plan de Recuperación de Horas Efectivas” (art. 7.1). Cabe mencionar que dicho Plan se financiará -durante este año 2017- con los descuentos remunerativos por las inasistencias de los maestros huelguistas (art. 7.1).

Nótese que el personal para el “servicio docente excepcional” descrito en el párrafo anterior, ingresa con la finalidad de salvar el año escolar. Por tanto no es personal de reemplazo de los maestros huelguistas. En ese sentido, culminada definitivamente la huelga “de facto” y reincorporados los profesores huelguistas, los maestros contratados bajo el Decreto de Urgencia Nº 012-2017, tienen derecho al mantenimiento de su empleo (temporal), en la medida que su labor contribuya al avance del “Plan de Recuperación de Horas Efectivas” o a más tardar hasta el 31 de marzo de 2018, fecha en que culmina la vigencia del Decreto de Urgencia (art. 12)

Interesa señalar que solo se ha dado 48 horas a los Gobiernos Regionales para la elaboración del “Plan de Recuperación de Horas Efectivas”. Teniendo en cuenta la brevedad del tiempo y de que al elaborar el plan la mitad de los maestros aún no se han reincorporado por la huelga, es muy probable que dicha planificación necesite reajustes y la contratación del “servicio docente excepcional” de las regiones sea insuficiente. Además podrían existir limitaciones económicas en las Regiones para realizar mayores contrataciones. Estas pueden haber sido las razones por las cuales el Decreto de Urgencia bajo comentario ha autorizado al Gobierno Central (Ministerio de Educación) la contratación temporal de personal, bajo la modalidad CAS, “para brindar el servicio educativo; a fin de asegurar la recuperación y continuidad del mismo en las Instituciones Educativas Públicas de Educación Básica a nivel nacional, que hayan sido afectadas por las Huelgas declaradas improcedentes o ilegales” (arts. 5.3, 5.4, 5.5).

Asimismo, conviene recordar que la ausencia de los maestros por participar en una huelga ilegal, es una “falta grave”[12]. Por su parte, el Decreto de Urgencia Nº 012-2017[13] ha dejado claro que los descuento de remuneraciones de los maestros huelguistas “se ejecuta[n] independientemente de las medidas disciplinarias a que hubiere lugar como consecuencia del abandono de cargo” (art. 3.2). Esto significa que aun cuando los profesores tengan la voluntad de volver a las aulas, no estarían eximidos de las sanciones correspondientes. Las que implican en ciertos supuestos, el retiro del maestro de la institución educativa, mientras dure el procedimiento investigatorio previo al procedimiento administrativo disciplinario[14]. En esa línea, interesa destacar que el abandono injustificado del centro educativo puede ser pasible de un cese temporal (entre 32 y días y 12 meses) o incluso, de una destitución, en caso de reiterancia[15].

Esto es algo que los maestros deberían tener en cuenta antes de tomar la decisión de retornar a sus labores o seguir plegándose a la huelga (ilegal). Por su parte, corresponderá a las autoridades competentes decidir en qué casos y bajo qué sanciones ejercerán su potestad disciplinaria. Siempre respetando los derechos de defensa y al debido procedimiento de los docentes que correspondan.

Finalmente, se puede afirmar que durante la etapa investigatoria y la posterior sanción, cuando esta sea cese temporal, se activaría la autorización dada al Gobierno Central para la contratación temporal de personal de docente, que en este caso sí será “personal de reemplazo” de los maestros huelguistas (sancionados).


* Abogada Laboralista. Profesora Ordinaria de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social-Universidad de Piura (Campus Lima). Doctora en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social-Universidad Rey Juan Carlos (Madrid). Email: anacecilia.crisanto@udep.pe

[1] Sobre la definición de servicios esenciales en el sentido estricto del término y sus efectos prácticos para el establecimiento de límites al ejercicio del derecho de huelga, puede verse en: Gernigon, Bernard, Odero, Alberto, Guido, Horacio, “Principios de la OIT sobre el derecho de huelga”, Revista Internacional del Trabajo, Vol. N° 17, núm. 4, Ginebra, 2000, pp. 20-23.

[2] Art. 5 Decreto Supremo Nº 017-2007-ED, Reglamento de la Ley Nº 28988, Ley que declara la Educación Básica Regular como Servicio Público Esencial.

[3][3] Debe considerarse lo previsto en el art. 83, donde se establece que: “La huelga de los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se sujetará a las normas contenidas en el presente Título en cuanto le sean aplicables.” Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de La Ley de Relaciones Colectivas De Trabajo. Asimismo, la Ley 28988 que en su art. 1 declara a la Educación Básica Regular como Servicio Público Esencial.

Al ser ambas normas de mayor jerarquía, debe entenderse que lo establecido en el Reglamento de la Ley Nº 28988, Ley que declara la Educación Básica Regular como Servicio Público Esencial, es complementaria y tiene como fin especificar -a nivel nacional- el personal directivo (Director y Sub-Director) que debe mantenerse en servicio. Siendo cada entidad educativa, quien deba determinar los servicios mínimos de funcionamiento, según por ejemplo: la magnitud de las huelgas que suelen darse en su región, la población estudiantil, el número de horas lectivas mínimas para alcanzar los objetivos básicos, el periodo en que se inicia la huelga (no es lo mismo una huelga antes de la mitad del año escolar que después), etc.

[4] Art. 20.c) Decreto Supremo Nº 017-2007-ED, Reglamento de la Ley Nº 28988, Ley que declara la Educación Básica Regular como Servicio Público Esencial.

[5] Art. 22 Decreto Supremo Nº 017-2007-ED, Reglamento de la Ley Nº 28988, Ley que declara la Educación Básica Regular como Servicio Público Esencial.

[6] Alcance, responsables del padrón y requisitos para su inscripción, en: Directiva Nº 021-2007-ME/SG-OGA-UPER “Disposiciones para el proceso de Inscripción y Elaboración del Padrón Nacional de Docentes Alternos”.

[7] Pueden verse los supuestos de contratación y duración del vínculo de trabajo de los “docentes alternos” en el Decreto Supremo Nº 017-2007-ED, Reglamento de la Ley Nº 28988, Ley que declara la Educación Básica Regular como Servicio Público Esencial.

[8] Según señala la propia Ministra de Educación. Diario El Comercio, 29.08.17. Ver: http://elcomercio.pe/politica/siguiente-paso-huelga-contratacion-profesores-suplentes-noticia-453692

[9] Decreto de Urgencia Nº 012-2017, sobre Medidas Extraordinarias Para El Restablecimiento Del Servicio Educativo A Nivel Nacional.

[10] Según declaraciones de la Ministra del sector. Diario El Comercio, 29.08.17. Ver: http://elcomercio.pe/politica/marilu-martens-50-maestros-retornado-dictar-clases-pais-noticia-453941

[11] Los cuadros de mérito han sido “colgados” en la web del Ministerio de Educación el mismo día de publicación (29.08.17) que el Decreto de Urgencia en mención. http://www.ugel01.gob.pe/avisos-contratacion/proceso-de-contratacion-docente-2017/

[12] Art. 22 Decreto Supremo Nº 017-2007-ED, Reglamento de la Ley Nº 28988, Ley que declara la Educación Básica Regular como Servicio Público Esencial.

[13] Decreto de Urgencia Nº 012-2017, sobre Medidas Extraordinarias Para El Restablecimiento Del Servicio Educativo A Nivel Nacional.

[14] Ver: arts. 48 y 49 de la Ley N° 29944 de Reforma Magisterial.

[15] Para el caso de cese temporal debe haber ocurrido una ausencia injustificada “por más de tres (3) días consecutivos o cinco (5) días discontinuos en un período de dos (2) meses” y para el caso de destitución, se considera el mismo número de ausencias pero se exige la reiterancia. arts. 48 y 49 de la Ley N° 29944 de Reforma Magisterial.

Este artículo también ha sido publicado en el portal web de la Revista Soluciones Laborales: www.solucioneslaborales.com.pe

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