El COVID 19 y el Derecho a la desconexión digital

El COVID 19 y el Derecho a la desconexión digital

Por: María José Corzo Meléndez

Estudiante de 5to año de la facultad de Derecho de la Universidad de Piura y miembro colaborador de la Revista de estudiantes Ita Ius Esto 

La llegada del COVID-19 al Perú ha generado cambios en la vida común de la población. La magnitud del virus por su alta capacidad de transmisión ha generado riesgos de contagio masivos en el transporte público, oficinas, salas de juego, cines, etc.; originando que el Estado adoptara una serie de medidas en salvaguarda de la salud pública.

Dentro de las medidas adoptadas, se decretó el aislamiento social temporal[1] para evitar la aglomeración de personas y evitar la propagación del virus, desencadenando otra serie de medidas para la realización de otras actividades no esenciales[2]  mientras dure la emergencia sanitaria, como por ejemplo el estudio y el trabajo a través de las tecnologías y los medios electrónicos.

Respecto al trabajo, se ha establecido la modalidad de trabajo remoto [3] para  que, mediante el uso de la tecnología, los trabajadores puedan seguir cumpliendo sus funciones sin la necesidad de su presencia física en el establecimiento laboral.

Si bien el trabajo a distancia se ha venido aplicando  en algunos países desarrollados, esta modalidad podría vulnerar derechos laborales en nuestro país ante la creencia o percepción de la disponibilidad del trabajador las 24 horas del día.

Para evitar excesos y/o interpretaciones erróneas, el Estado peruano[4], ha generado guías y recomendaciones para aplicar el trabajo remoto[5] en las instituciones públicas y privadas. Sin embargo, existen empleadores que, en incumplimiento de estas, vulneran los derechos de los trabajadores excediéndose en las horas laborales pactadas o abusando de los vacíos o deficiente regulación sobre la materia.

Frente a este problema, países como España y Francia que de forma similar vienen afrontando la emergencia sanitaria a través de la cuarentena, han empezado a aplicar el derecho a la  desconexión digital que consiste en el derecho del trabajador a no contestar llamadas, emails, WhatsApp, etc. fuera de su horario laboral.

En España, este derecho está regulado desde el 2018 con la Ley Orgánica 3/2018[6], garantizando el respeto del tiempo de descanso, intimidad y vacaciones del trabajador. Asimismo, Francia tiene la Loi Travail, en la que se obliga a las empresas a tener mecanismos de regulación del uso de los dispositivos digitales para impedir el acceso de los trabajadores a sus dispositivos digitales laborales después de finalizado su jornada laboral o iniciando el periodo vacacional; es decir, que obliga la conciliación de la vida personal junto a la vida profesional:

Artículo 55 de la Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 (Loi Travali):

“La négociation annuelle sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail porte sur:

(…)

Les modalités du plein exercice par le salarié de son droit à la déconnexion et la mise en place par l’entreprise de dispositifs de régulation de l’utilisation des outils numériques, en vue d’assurer le respect des temps de repos et de congé ainsi que de la vie personnelle et familiale. A défaut d’accord, l’employeur élabore une charte, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Cette charte définit ces modalités de l’exercice du droit à la déconnexion et prévoit en outre la mise en œuvre, à destination des salariés et du personnel d’encadrement et de direction, d’actions de formation et de sensibilisation à un usage raisonnable des outils numériques[7]

Así mismo, el Code du travali permite interpretar de sus disposiciones este tipo de derecho en el teletrabajo:

Article L1222-9

“(…)

II.-L’accord collectif applicable ou, à défaut, la charte élaborée par l’employeur précise:

(…)

3° Les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail
4° La détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail

(…)

III.-Le télétravailleur a les mêmes droits que le salarié qui exécute son travail dans les locaux de l’entreprise.[8]

En el  Perú la situación es muy distinta, ya que aún no se ha normativizado este derecho, siendo una tarea pendiente en materia laboral. Más aún, cuando a raíz de la pandemia mundial nada volverá a ser lo mismo.

El derecho a la desconexión digital laboral no sólo es necesario para los casos de cuarentena dispuestas por el gobierno en salvaguarda de la salud pública, sino también para controlar y verificar el cumplimiento de horas laborales. Por lo que se hace necesario regular procesos de control y supervisión de los sistemas informáticos de las empresas para evitar abusos por parte de los empleadores en el ejercicio de todas las modalidades.

Ello en el entendido que un trabajador puede grabar conversaciones, correos, WhatsApp, etc., para su propio beneficio y ejercer su derecho en caso sea vulnerado; encontrándose pendiente como tarea de SUNAFIL[9] de regular y supervisar los sistemas informáticos para prevenir la vulneración de los derechos de los trabajadores y/o proteger los derechos del empleador en caso se incumplan las labores por parte del trabajador.

El Estado de Emergencia por el COVID-19 es una oportunidad en materia laboral para ir evaluando y regulando las actividades de los trabajadores y empleadores, entendiéndose que no sólo debe regularse el régimen de trabajo presencial, sino también el régimen de trabajo de aquellas instituciones públicas y privadas que brindan celulares con o sin GPS, Ipad u otro mecanismo electrónico cuya atención y respuesta deba ser atendida, incluso, fuera de la jornada laboral establecida.

 

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¿Es necesario legislar el derecho a la desconexión digital?

La Constitución Política del Perú contiene una serie de artículos que regulan específicamente los principios[10] y derechos laborales.[11]

Entre  ellos, por ejemplo, encontramos el deber de protección y fomento por parte del Estado, porque es considerado un derecho y un medio de realización; o la atención prioritaria a  los grupos vulnerables en el ámbito laboral, como las madres o menores de edad.[12]

Ahora bien, la misma norma suprema señala en su artículo 3 un elemento importante para el reguardo de los derechos fundamentales–incluyendo los derechos fundamentales laborales-: la cláusula de “númerus apertus”:

“La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”

Es decir, se permite el reconocimiento de los derechos fundamentales no plasmados en la Constitución, no limitando la protección jurídica a aquellos que estén positivizados en dicho cuerpo normativo, dándole protección a los derechos que, sin ser positivizados, se desprenden de una interpretación de los ya plasmados.

Entonces, por todo lo mencionado anteriormente, estaríamos ante una interpretación de derechos laborales inespecíficos.[13] Es decir, podríamos entender que el derecho a la desconexión digital podría desprenderse del artículo 25 de Norma Fundante, debido a que, al ser la jornada laboral el tiempo en el que el trabajador se encuentra sujeto a las direcciones del empleador, transcurrido ese tiempo el trabajador gozará del descanso correspondiente, incluyendo, la desconexión de los medios brindados por el empleador para mantenerse en contacto con el trabajador o no responder los mensajes y/o llamadas que sean de contenido laboral:

Artículo 25.- Jornada ordinaria de trabajo:

“La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio”.

Por otro lado, considero que este mismo derecho también podría desprenderse de la normativa específica, ya que el artículo 1 de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobre tiempo[14] contempla parte del contenido del artículo citado previamente. Por lo que, siguiendo el mismo razonamiento, el descanso luego de la jornada comprendería el derecho a la desconexión digital.

Personalmente, estimo conveniente tipificar y regular el derecho a la desconexión digital. No por cuestiones de reconocimiento, ya que este punto ha quedado demostrado en los párrafos anteriores[15]; sino por un sistema de protección más eficiente y efectivo, ya que sería necesario establecer ciertas especificaciones, tales como las excepciones y duración de ejercicio, el cálculo de la indemnización ante su vulneración, etc.

Proyecto de Nueva Ley que regula el Teletrabajo

Nuestra realidad laboral requiere ser regulada de forma más específica en lo que respecta al teletrabajo y trabajo remoto – al menos de este último mientras dure el estado de emergencia- de para que se le pueda brindar una mejor protección jurídica a los trabajadores y empleadores bajo estas modalidades.

Por eso, considero que el proyecto de ley sobre la “Nueva Ley que regula el Teletrabajo” es adecuado -en parte- sobre este punto, ya que en su artículo 9 reconoce, explícitamente el derecho a la desconexión digital:

Artículo 9: De la desconexión de la jornada laboral:

“El empleador debe respetar el derecho a desconexión del teletrabajador, garantizando el tiempo en el cual ellos no estarán obligados a responder sus comunicaciones, órdenes u otros requerimientos.

El tiempo de desconexión debe ser de, al menos, doce horas continuas en un periodo de veinticuatro horas. Igualmente, en ningún caso el empleador puede establecer comunicaciones ni formular órdenes u otros requerimientos en días de descanso, permisos o feriado anual de los telerabajadores.”  

Asimismo, en su Exposición de Motivos señala que se reconoce el “derecho de desconexión del trabajador, de al menos ocho horas diarias. El derecho de desconexión también se aplicará durante los días de descanso semanal, feriados no laborables, vacaciones, licencias y otros supuestos de suspensión del contrato de trabajo”.[16]

Personalmente, creo que esta hubiera sido una buena oportunidad para regular las excepciones de ejercicio, el modo de poder dar seguimiento al efectivo cumplimiento y los parámetros para poder calcular la indemnización en caso de violación; pero, por otro lado, es un gran avance regular el reconocimiento del derecho y el establecimiento de horas mínimas de ejercicio, manteniendo la esperanza que dichos supuestos sean contemplados en un posterior reglamento o en otra normativa desarrolladora.

En cualquier caso, es evidente que el Covid-19 nos ha obligado a tomar medidas más especializadas en materia laboral que serán de utilidad en la posteridad. Medidas que, aunque se haya vencido el virus y se haya levantado la emergencia sanitaria, se quedarán para regular las nuevas modalidades laborales.

[1] Artículo 1 del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM

[2] Artículo 4. Ibídem

[3] Artículo 16 del Decreto de Urgencia N° 026-2020

[4] Ibídem.

[5] Sonraí, A. C. (12 de 03 de 2020). Protecting Personal Data When Working Remotely. Obtenido de https://dataprotection.ie/en/protecting-personal-data-when-working-remotely-0

[6] Artículo 88: Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral.

Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.

Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.

[7]La negociación anual sobre la igualdad profesional entre mujeres y mujeres y la calidad de vida laboral contiene:

(…)

Las modalidades para el pleno ejercicio por parte del trabajador (asalariado) del derecho a la desconexión digital y el establecimiento por parte del empleador (empresa) de mecanismos para regular el uso de herramientas digitales, a fin de garantizar el respeto del tiempo de descanso y licencias, así como la vida personal y familiar. De no acordarse, el empleador deberá redactar una carta en consulta con el comité de empresa (comité de representación del personal) o, en su defecto, a los delegados representantes del personal. La carta deberá mencionar los procedimientos para poder ejercer el derecho de desconexión, así como la implementación, para los trabajadores y personal supervisor, de capacitaciones y sensibilización sobre el uso razonable de herramientas digitales” (traducción personal).

[8]II. El convenio entre las partes o, en su defecto, el estatuto elaborado por el empleador debe especificar:

(…)

3° Los procedimientos para controlar el tiempo de trabajo o regular la carga laboral

4° La determinación de los periodos de tiempo durante los que el empleador pueda contactar al teletrabajador.

(…)

III. El teletrabajador tiene los mismos derechos que el trabajador que acude a las instalaciones laborales para realizar sus labores” (traducción personal).

[9] Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral

[10] Artículo 26.- Principios que regulan la relación laboral: “en la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.”

[11] A manera de ejemplo, encontramos el artículo 24, que regula específicamente los derechos de los trabajadores: “el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores”.

[12] Artículo 22.- Protección y fomento del empleo: “el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”.

 Artículo 23.- El Estado y el Trabajo: “el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento” (el énfasis es nuestro).

[13] Cosmópolis, M. P. (2012). Los derechos laborales inespecíficos . Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 13-26.

[14] Artículo 1: la jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales como máximo.

[15] Pudiendo

[16] Proyecto de ley: “NUEVA LEY QUE REGULA EL TELETRABAJO”. Recopilado el 05/06/2020 de: file:///C:/Users/Pcuser3/AppData/Local/Packages/microsoft.windowscommunicationsapps_8wekyb3d8bbwe/LocalState/Files/S0/3/Attachments/Teletrabajo%20PL05408[1945].pdf